征稿启事

编者注

本文节选自《中德私法研究(13)：合同因违法而无效》。本微信公众号得到北京大学出版社之授权进行推送，希望能引发读者的思考。

本次推送由 CMCLR 执行编辑，武汉大学国际问题研究院2016级国际法硕士曾凤伟编辑与审校。

合同订立：学术实务之新挑战

赖纳·舒尔茨：法学博士，德国明斯特大学法学院教授、法律史研究所所长、欧洲私法研究中心主任、《欧洲现行合同法原则》起草人。

著金晶：法学博士，中国青年政治学院法学院讲师。译

本文译自Reiner Schulze, Der Vertragsschlussneue Herausforderungen für Wissenschaft und Praxis，系作者2015年9月于中国青年政治学院及台北大学同题演讲文稿。本译文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“‘两岸四地’合同法区域整合之困境及对策研究”（批准号14YJC820025）阶段性研究成果。

摘要

乍看之下，合同订立似乎是合同法的一项“古典”议题。合同经由要约、承诺而缔结，此亦称“合同订立机制”，这一机制有时亦被视为由要约承诺组合而成的结构性“配对”。合同订立是市场经济中最为重要的法律行为，但这与“无合同而自我拘束”和单方允诺的重要性并无冲突。反之，其引发的思考是，现代合同法必须回应新的社会需求，必须充盈相应概念，以因应现代法律实践之需。笔者仅就合同订立由要约承诺组合而成这种结构性理解提出警告，并揭示此种合同订立传统机制所面临的崭新挑战，其中尤其涉及先合同阶段对合同订立的影响、多步骤缔约、合同订立与单方允诺的关系三项议题。

关键词

缔约过失 信息义务 多步骤缔约 单方允诺

一、 引言

合同作为货物服务流通之法律基础，可谓市场经济最为重要的法律工具。合同赋予生产者、经营者和消费者的经济利益、经济目的以法律形式，在某种程度上，合同也是私人合意和可强制执行的法律义务之间的桥梁。故不足为奇的是，身处国际贸易交流与日俱增的全球化时代，合同居于私法努力因应经济创新发展以及交流、文化变革的核心地带。乍看之下，一部全球统一的合同法仅是一个梦想而已。拉贝尔（Ernst Rabel）和20世纪的几位法学家已从此种“乌托邦”出发，创建了一个独立的学派。拉贝尔在其经典巨著《货物买卖法》 中，将欧洲大陆民法传统与普通法传统的概念融于一体，由此将现代欧洲法在两千年前的发展根基，亦即古典罗马法的研究经验，与20世纪的崭新需求相联结。这部著作为20世纪后半叶创建跨境货物销售的统一合同法的国际公约奠定了基础 ，其中尤值一提的是，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）。

《公约》被誉为成功之作。 其成功不仅在于，目前全球已逾80个国家批准加入，从而使世界多数国家在跨境交易领域拥有一部统一买卖法 ；其成功更在于，这部国际买卖法显著影响了诸多国家的“内部”合同法（境内缔结的合同） 的发展，例如中国 以及过去25年来转向市场经济的东欧诸国。 《公约》还曾是2002年德国债法现代化改革的灵感源泉之一。 《公约》不仅影响了欧洲多国法律，还影响了欧盟及其28个成员国的共同法，特别是欧盟创建了内部共同市场的消费者保护法，尤其是1999年的《消费品买卖指令》 以及2011年的《欧洲共同买卖法草案》。 尽管该草案遭到撤回，但也系欧洲私法统一之路上的一项重要里程碑，奠定了欧委会目前有关线上交易统一立法的基础。

笔者仅以一例说明《公约》对合同订立法律的重要性：国际性和欧盟的系列规则仅以合意作为合同订立的决定性基础，在这一趋势的形成中，《公约》的影响重大。《公约》扬弃了普通法的约因、法国法的原因（cause）或西班牙法的原因（causa）这些合同订立的其他标准。 兰多委员会的《欧洲合同法原则》 和《欧洲共同买卖法草案》亦采此种进路。《欧洲共同买卖法草案》第30条第1款规定，合同成立仅需满足三要件：当事人达成合意；当事人意欲赋予其合意以法律效力；合意须具有充分的内容和确定性以便于被赋予法律效力。 《公约》与欧盟系列规则中并无普通法的约因或法国法的合法原因（cause légitime）要件。然而，《公约》和欧盟的系列规则并未放弃（规定）合同真实目的，这恰是普通法约因和法国法原因的功能之一。例如，控制当事人真心意欲订立合同并受其法律拘束，而非单纯好意或君子协定。通过“受法律拘束的意愿”，这项与德国法类似的要件，这一系列规则保障了合同订立的严肃性。《公约》第14条规定：“一项要约须揭示要约人在要约获得接受时承受其拘束之意旨。”《欧洲共同买卖法草案》第30条第1款第2项相应规定：“当事人意欲赋予其合意以法律效力”。此种合同成立理念，即除遵循合意原则及受法律拘束之意旨之外，合同成立并无其他要求，这一理念经由《公约》产生了影响，它不仅是国际货物销售统一法的一项特征，也成为越来越多内国法的内容。即便在法国，合法原因被视为合同成立法律中的一项核心要素，法国政府也决定在一项改革草案中，通过放弃合法原因概念以沿循《公约》与欧盟规则模式。

即便《公约》对诸国合同法与欧洲合同法而言意义深远、启发重大，它却无法解决现代合同法面临的各种挑战。倘若将之对比《欧洲共同买卖法草案》，便一眼可知，《公约》毋宁根植于20世纪，例如，《公约》并未规定（至少未明确规定）电子缔约、提供数字内容等事项。

合同法面临的崭新挑战不仅牵涉广泛，而且多有不同，不一而足。鉴于合同订立系合同存续之基础，本文仅关注合同法领域下事关合同订立议题的新特征与新发展。乍看之下，合同订立似乎是一项合同法“古典”议题，德国法科学生入学初年便已习得。合同经由要约承诺缔结，此亦称“合同订立机制”，这一机制有时亦被视为由要约承诺组合而成的结构性“配对”。

但笔者仅就合同订立由要约承诺组合而成的此种结构性理解提出警告，并揭示此种合同订立传统机制所面临的崭新挑战。笔者不欲一一作答，而是设问于新发展，其中尤其涉及先合同阶段对合同订立的影响、“多步骤”合同订立、合同订立与单方允诺的关系三项议题。

二、 先合同行为对合同订立之影响

先合同行为对合同订立的影响，可谓一片广阔领域。无论是德国还是别国，法学理论发展中涉及先合同行为影响的观点众多，该议题尤其涉及缔约过失、信息义务与先合同公开声明三个纬度，尽管以上三个纬度足以各自著书立说，笔者于此仅作概括强调。

（一） 缔约过失

近百年来，缔约过失（culpa in contrahendo）已成为欧洲诸国立法中最重要的议题之一。早在150年前，德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）即奠定了缔约过失的理论基础。耶林认为，为订立合同展开磋商谈判的当事人之间已建立起一种特殊关系。只要合同尚未订立，参与缔约磋商就不会对当事人产生与谈判内容相关的履约义务。但是，当事人仍因缔约准备而进入到一种较为特殊的、更为紧密的关系之中，这种关系显然有别于其他不以缔约为目的的任意主体间的关系。因此，在缔约准备过程中，合同当事人之间须相互照顾、彼此考虑，若一方过失违反此种照顾义务，就应对此所生之损害承担赔偿责任。德国法学理论中，耶林的观点后来尤以信赖责任（liability for reliance）概念为基础，亦即当事人须建立某种程度的相互信赖，方能准备缔约。若一方当事人未顾及对方而滥用此种信赖，就须承担损害赔偿义务。

原则上，这种损害赔偿不针对履行利益（积极利益），一方当事人仅在对方当事人有合同义务而不履行时，才能要求赔偿履行利益。但无论合同是否订立，一方当事人可以要求对方赔偿其因信赖合同磋商中的具体行为而生之损害，亦即信赖损害（消极利益）。

德国学说与判例中，缔约过失概念最初以《德国民法典》第242条诚实信用的一般规定为基础。但2002年德国债法现代化改革过程中，《德国民法典》纳入了缔约过失的明确规定（《德国民法典》第311条第2款及第3款）。德国债法现代化改革前后期间，无论是新《荷兰民法典》，还是《俄罗斯民法典》改革，以及其他欧洲国家都相继引入缔约过失规定。耶林19世纪发展的缔约过失理论也因此焕然一新，在各国面貌纷呈。其中，为填补《德国民法典》中侵权行为法的弱化之处，德国缔约过失规定的尤其宽泛，特殊情形下，甚至是无意缔约的第三人也须承担责任。

无论国别层面，抑或国际层面，缔约过失责任在侵权法与合同法之间的定位问题，素有争议。但总体而言，至少可以确定两类法律后果：尽管自合同理论观之，缔约过失并未触及缔约自由。但使用（或滥用）缔约自由却会在特定情形下受到惩罚，例如违反诚实信用、中断合同磋商，或在合同磋商过程中公开一方当事人披露的保密信息。由此，在合同订立前的磋商阶段，潜在的合同当事人彼此间就已负有责任，这涉及后续讨论的一项议题，即合同法的边界并不总能通过订立合同厘清。所以需作考虑的是，合同订立前的“无合同之自我拘束”（selfbinding without contract）究竟有何作用。

（二） 信息义务

论及先合同阶段与合同订立之间的模糊边界，先合同信息义务的作用至关重要。

首先，立法者是否将信息义务确立为先合同义务或合同订立义务，多系偶然。例如，欧盟《消费者权利指令》规定了消费合同中一般性的先合同信息义务，包括货物或服务的重要性质、企业具体名称信息、货物服务含税总价、支付条件、交付及履行条件、交付时间、消费者申诉程序、消费者法定担保权、企业附加担保、合同存续期间或解约条件，等等。

其次，这种缔约前和缔约时的新型信息义务和因意思表示瑕疵引起的合同撤销和无效的规定之间，究竟是何种关系？这是现代合同订立理论的核心问题。现代合同订立理论须协调合同法的两大领域——（1）缔约前和缔约时的大量信息义务；（2）有关意思表示瑕疵（尤其是错误和欺诈的经典规定）——这两大领域虽各自发展，但事实上却相互联系。若结合两者考察则会发现，此处涉及当事人之间的“信息风险分担”问题，亦即何方当事人需在缔约时承担因错误或不完整信息影响意思表示形成之风险。例如，买受人缔约时未被告知买卖标的重要性质，消费者保护框架下就会出现与先合同信息义务和错误两类规定同时相关的问题。这两类规定都有买受人因获得错误或不完整信息的法律后果（从损害赔偿或从合同可撤销性角度）的规定，以确定何方当事人应承担错误信息的风险。欧洲层面，《欧洲共同买卖法草案》首次将上述两种元素统一规定于一部法律文本之中，草案第二章规定了信息义务，第四章规定了意思表示瑕疵，强调了为现代合同法拟定“信息风险分配”统合理论的必要性。

（三） 先合同公开声明

此外，信息风险议题下还涉及先合同公开声明这一特别问题。在欧洲，先合同义务的法律基础主要是欧盟关于《包价旅行指令》和《消费品买卖指令》的规定及其内国法转化规定。例如，倘若电视广告中对汽车汽油消费有一些错误信息陈述，这些内容原则上会成为买卖合同的一部分。即使合同磋商阶段全未提及上述陈述，也无任何指示，但只要这些广告陈述影响了买受人的缔约决定（只要存在影响的可能性就已足够），出卖人就须承担责任。这不仅适用于出卖人广告错误陈述情形，也适用于生产商或居于生产商和最终出卖人之运输链中的任何其他第三方所作的广告。

上述规定以概念的标准化为基础。这些规定考量现代销售体系中货物服务在市场营销中的分工问题，尤其是批量生产中，通常由生产商或进口商（而非最终出卖人）负责广告及标签事宜。但第三人的上述行为也会在很大程度上影响最终买受人的订约决定及其对合同内容的设想。最终出卖人也从此种影响中获得缔约利益。因此，第三人刊登的广告内容也被视为是对最终出卖人和买受人订立合同具有重要意义的一项典型因素。

先合同公开声明的责任也非全无问题。由于合同一方义务的内容并不单纯取决于其与对方的关系，而是取决于第三人的行为，因此，先合同声明责任有悖于合同权利义务的相对性原则。先合同声明责任既可以被视为是对经济发展的积极回应，也可因其违反合同法原则而受诟病。但无论如何，先合同声明是合同订立规范内容的一部分，亦彰显了合同订立与先合同行为的联结点。

三、 多步骤缔约

于此涉及多步骤缔约（阶段性缔约）这一现代合同实践的另一核心议题。如前所述，将合同订立磋商过程中“无正当事由中断”的责任和先合同公开声明作为合同内容一部分的考量，已在一定程度上涉及多步骤缔约。但实务中，尤其是内国商法与国际商法中，多步骤缔约的意义更大。

例如，意向书已成为多步骤缔约过程中广泛使用的一项法律工具。尤在交易标的复杂、长时间磋商过程中（例如购买工厂），意向书可在合同订立前表示一方或双方的缔约利益，并勾勒未来合同所涉重要内容。 因此，意向书旨在为当事人建立信赖、部分地确定合同内容。但德国最高法院判决认为，意向书不具拘束力，而是先合同的“法律行为”。 现代商法中，意向书绝非缔约过程中逐步建立合同拘束力的唯一形式，此外，常见的还有呈现双方趋近缔约的各种形式，常被称为谅解备忘录。 其他形式还涉及将合同具体内容的确定化或实质化转由一方当事人或第三人进行，在合意前、合意时或合意后确定合同内容。

上述示例仅是不同时点、多步骤中旨在巩固合同内容和拘束力的形式而已。实践中对意向书、备忘录类似形式的需求巨大，合同经济价值高昂时更是如此。例如，一方当事人有意购买某工厂或企业，该潜在买受人通常会为合同准备支出大量金钱。他需斥巨资委托专业鉴定人调查待售企业的经济状况和技术细节。当然，潜在买受人也仅在对方通过某种意向书或备忘协议表明出售意愿后，才会斥资调查。接着，通过谅解备忘录明确限制对方与其他潜在买受人磋商前，潜在买受人还会要求获得待售企业的价格、支付时间等其他细节信息。但对上述种种逐步磋商形式而言，很难或根本无法适用传统的要约承诺的合同订立模式。

此外，在还可结合交叉声明（crossing statements）探讨传统要约承诺模式之局限。于此，双方当事人所作声明均表明其欲订立合同之意愿，声明皆有其自身内容。但当此种声明未被成功作出（例如，第二项声明并非对第一项声明之“接受”），而在投邮过程中彼此交叉时，就很难判断，何为要约，何系承诺。若两项表示在内容上互为一致，则无正当事由否认合同订立。但一项合意亦存于渐次寄送的要约和渐次寄送的相关承诺之中。基于合意原则，其中具有决定性意义的因素是意思表示的一致性，而不是固守合同订立中要约承诺这种“配对”性缔约机制。《联合国国际货物销售合同公约》虽未明确承认，但总体在此意义上解释交错表示问题。 此外，在国际软法中，《国际商事合同通则》 针对国际买卖合同作出了明确规定，合同不仅可以通过要约承诺缔结，还可以经由“能够充分表明合意的当事人各方的行为”订立（《国际商事合同通则》第2.1.1条）。比较法学者兰多（Ole Lando）教授领衔起草的《欧洲合同法原则》，也肯认了无须固守传统要约承诺机制缔约的可能性。《欧洲合同法原则》第2.211条规定，在非以要约承诺形式订立合同的情况下，亦应相应适用要约承诺有关订立合同的规定（《共同参考框架草案》第II.4:211条 规定相同）。

然而，实践中对于上文所谓的“相应适用”（要约承诺的规定）的意思究竟为何，则鲜有讨论。尤不明确的是，合同订立是否能被理解使合同拘束力在数个步骤中依次产生（亦即依据标的和强度而“生长”）的一项进程，还是将合同拘束力的产生始终确定为某个唯一时点？在法学理论中，前者，即在程序上分成多部分具有拘束力的合同订立观点，素来为荷兰学者Sjef van Erp 教授所倡导。但近来德国海德堡大学的Thomas Pfeiffer教授则主张，合同订立必须确立某个唯一的“神奇时点”。

上述两种观点可谓针锋相对，其论据值得思量。例如，站在合同订立需有唯一清晰时点这一立场，唯有如此，方能通过精确的时间点来确定合同拘束力的法律后果，例如合同给付义务的产生时间以及履行时间。反之，基于当事人关系并不因“神奇时点”而由无拘束力转为有拘束力的立场，援引分析实例会发现，当事人欲通过多个步骤创设合同拘束力，并通过其表示引起对方的相应期待。

由此，一方面似乎应试图发展明确的标准，以决定对合同订立最具关键意义的时点；另一方面又须尝试借由特殊方式，将当事人缔约前行为纳入合同订立的范畴并赋予其拘束力。这就无法局限于传统进路阐释合同概念，而应通过合同关系的其他形式——不仅仅是通过其他的合同形式（亦即经由各种形式的预约）——去建立拘束力，还须通过前文提及的“无合同之自我拘束”建构合同订立中的拘束力。这一观点亦应延伸到“自我拘束”（selfbinding）的两类变体之中：一方面，通过一方当事人的事实行为与他方当事人（如前文缔约过失）之信赖（或合理期待）建立拘束力；另一方面则通过单方允诺，亦即通过将一方当事人的允诺视为单方法律行为建立拘束力。在经济实践中，复杂交易引发的法律关系是如此复杂多样，已远非传统要约承诺模式所能阐明。

四、 合同与允诺

由此须强调另一议题：债法中被视为单方法律行为的（广义）允诺。这一领域至少目前在德国常处于合同法的暗处，有待未来更加关注。

相较于债法，单方法律行为的作用与民法的其他领域的联系更多，尤其是继承法，遗嘱作为一种单方法律行为在所有现代法律体系中具有核心意义。相反，债法中，合同模式则在三百余年来，统治着基于私法自治创建权利义务的观点。合同模式下，一方当事人无法单方建立拘束关系，而须经由（至少）双方当事人合意，方能建立。但需注意，时至今日，合同模式并不总居于统治地位，相反，欧洲18世纪基于自然法学理论，通过有拘束力的允诺概念与合同模式的深入论证，方才确立合同模式的统治地位。

合同模式统治地位的结果是，类似《德国民法典》中的债法规定，单方允诺被限制在一种极为谦卑的存续状态 ，规定为数极少，其中最具代表性的便是有关悬赏广告的规定。教科书中最常出现的示例也多为名犬走失或鹦鹉飞走案。根据《德国民法典》第657条，这种（通过网络或报纸广告的）公开声明作出的允诺，是有拘束力的单方法律行为。此类案件中，允诺人必须支付报酬，领赏人却无须对允诺为承诺的表示，也无须知晓该允诺。 根据《德国民法典》第658条，允诺人仅能在对方实施行为之前，以相同公开声明的方式撤回允诺。

名犬走失或鹦鹉飞走的示例多见于教学之中，但在经济活动中，允诺的重要性更高，其中优等悬赏广告（《德国民法典》第661条）和中奖承诺（《德国民法典》第661a条）便可佐证。作为消费者保护的重要内容之一，《德国民法典》第661a条规定，经营者向消费者发送中奖表示（承诺）或类似通知，若该发送形式引发消费者的中奖印象，经营者必须向消费者给付奖品或奖金。此规定旨在对抗那些不可靠的经营者欲通过中奖通知吸引消费者的不当行为，故而有利于消费者。 此外，商法中较重要的单方允诺还包括不同形式的选择（特）权，例如有价证券选择（特）权。单方允诺在公司法中也具有核心意义，例如，企业通过“融资声明”，向借款机构表示其愿意确保子公司履行信贷义务。

但细究《德国民法典》的合同法规定，还会发现，在某种程度上，忘却单方允诺传统也在重复出现：相较于一些其他国家，允诺人原则上受其允诺拘束，当向他方发出允诺时，亦即他方当事人考量是否承诺的合理时间内，表意人不得撤回其允诺（《德国民法典》第145条及第146条）。

尽管实践中单方允诺的意义巨大，但《德国民法典》（及许多国家民法）仅在少数条文中规定了单方允诺的拘束力。相较之下，北欧斯堪的纳维亚国家则赋予单方允诺拘束力以重大意义。根据北欧国家允诺理论（Lfte teori），要约被视为对表意人为拘束之允诺，经由承诺具有合同义务。 兰多教授领衔起草的《欧洲合同法原则》似乎就建立在此种北欧传统的基础之上，《欧洲合同法原则》第2:107条规定，单方允诺原则上具有拘束力（亦见于《共同参考框架草案》第 II1:103条第 2款）。倘若允诺符合表意人意愿，则允诺效力不取决于他方是否对允诺为承诺。但是，允诺是否取决于他方是否信赖此种单方表示，抑或是基于此种允诺所创设的合理期待？对此上述文本未作细化规定。事实上，考量信赖概念时，其与前文所述的Ballerstedt和Canaris 建构的信赖理论相符，欧洲法的一些新近规定中，也在逻辑上将之与“合理期待”（legitimate expectations）联系。

《欧洲合同法原则》对单方允诺的一般规定或许看似颇为挑衅。目前，德国法和欧洲多数国家法律中（北欧以外）均未肯认关于单方允诺的类似一般规则。但因合同订立传统机制已捉襟见肘，不足以描绘实践所需的、诸如合同订立中多步骤建立拘束力或通过当事人单方允诺建立拘束力的各种“自我拘束”形式，故而探讨单方允诺问题仍有必要。

五、 结论

合同订立是市场经济中最重要的法律行为，合同法在国际贸易和文化交往中卓具意义，但这与“无合同而自我拘束”和单方允诺的重要性并无冲突。反之，其引发的思考是，现代合同法必须回应新的社会需求，必须充盈相应概念，以符合现代法律实践之需。合同法面临的此种挑战并存于国内与国际。因此，尤应关注合同订立前、当事人磋商准备过程中的特殊关系，亦即缔约过失问题域。同时，还须关注合同当事人之间的信息风险分配问题。未来的任务是，必须发展出同时涵盖传统错误或其他意思表示瑕疵问题以及先合同信息义务的“信息风险理论”。不仅如此，还需斟酌先合同公开声明在货物服务市场营销中的作用，尤其是现代经销体系中合同订立前的客户信息这一重要议题。上述问题都须将合同订立与先合同阶段视为相互联系之整体。此外，现代经济实践表明，合同订立常难以被简单描述为要约承诺构成的机制，而是体现为经由意向书、备忘录等形式构成的一种多步骤进程，合同文本签署后，再由当事人或第三方确认、扩展补充其具体内容。正如《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》所明确规定的，尽管上述情形并不属于传统要约承诺机制，但当事人合意仍是合同成立的决定性基础。不过，法学仍有必要对其后果，尤其是如何更精准地确定具体合同义务的时点问题，作进一步讨论。

最后，通过多种形式的单方允诺来补充合同拘束力（经由双方法律行为）问题也面临类似挑战。现代法律常忽略这一领域而关注合同法。但是，对诸如消费者保护法和商法这样的新兴领域而言，单方允诺具有核心意义。无论是内国法，抑或国际层面，经由单方允诺形成法律拘束力理论，仍系法学亟须解决的问题之一。由是，经济社会的崭新发展，使得合同订立这一“古老”而貌似简单的领域，面临着巨大挑战与诸多待解议题，仍有待各国贡献经验，重作法学智识探索。